En nuestro país está generalizada la percepción de la propiedad de las fuentes de agua. Y es costumbre la venta, traspaso, cesión y usufructo de las fuentes de agua. Alguna legislación reciente del país, incluyendo la Constitución de la República, genera confusión sobre el reconocimiento legal del dominio privado del agua. Esta pequeña investigación trata de establecer cuál es la situación que de hecho prevalece en el país: ¿hay aguas de dominio privado o no?
El dominio del agua está relacionado con el marco legal y la tradición o costumbre; ambos elementos enmarcan y dan sustento a la propiedad de las fuentes de agua. La provisión de los servicios de agua a las poblaciones es otro tema importante que debe tratarse por separado.
Esta Carta Económica presenta el marco legal relacionado con el dominio y la administración del agua, la evidencia encontrada sobre la percepción de la propiedad de las fuentes de agua y algunas conclusiones. No profundiza en el tema de la provisión de los servicios de agua, pues, aunque es complementario del primero, ya ha sido abordado anteriormente.
II. Marco Legal
Antecedentes legales
Desde los años cincuenta, se conocen por lo menos diez intentos de regular los recursos hídricos del país. En 1996 se presentó al Congreso de la República un nuevo proyecto de Ley General de Aguas, con el se buscaba regular el dominio, aprovechamiento, uso, goce y conservación de las aguas y demás bienes hídricos.
Paralelamente a los intentos de legislar todo lo relativo al agua en un sólo cuerpo de ley, en los últimos cuarenta años se aprobaron diversas leyes o acuerdos gubernativos, así como entidades públicas que de una u otra forma han desarrollado actividades y normas para la administración, uso, goce y aprovechamiento del agua, sin coordinarse entre sí ni contar con una autoridad superior que limite su campo de acción.
Legislación guatemalteca referente al agua
Entre las leyes que contienen alguna referencia sobre el agua en general está la Constitución Política de la República de 1985. El Código Civil -Decreto Ley número 106- regula desde la propiedad del agua hasta los aspectos específicos del régimen de servidumbres. De acuerdo con dicho código, continúan vigentes varios capítulos del Código Civil de 1932, que regulaba, entre otros, el tema de la propiedad de las aguas y su goce. Otra legislación relacionada con el tema incluye:
Código Municipal -Decreto número 58-88-: prestación y administración de los servicios públicos a las poblaciones, así como la obligación de los alcaldes de mantener al día los inventarios de las fuentes y caudales de agua con su jurisdicción.
Código de Salud -Decreto 45-79- y el nuevo código que entrará en vigencia en febrero de 1998: normas respecto a la potabilidad del agua.
Ley de Transformación Agraria -Decreto 1551-: régimen de aguas y regadíos, quedando sujeto el "uso racional y el aprovechamiento de las aguas" a la reglamentación que para el efecto dicte y ponga en vigor el Instituto Nacional de Transformación Agraria -INTA-.
Ley de Protección y Mejoramiento del Medio Ambiente -Decreto 68-89- : sistema hídrico nacional. El gobierno debe velar por el mantenimiento de la cantidad de agua para uso humano y otras actividades.
Ley de Áreas Protegidas -Decreto 4-89-: normas de protección de los recursos naturales, aplicables al recurso agua.
Ley de Fomento al Desarrollo de Fuentes Nuevas y Renovables de Energía -Decreto 20-86-: considera como fuentes nuevas y renovables de energía a las mareas y en general al agua.
Ley de Minería -Decreto 48-97-: normas para el uso y aprovechamiento de aguas de dominio público y de dominio privado en relación con la explotación minera.
Reglamento para la Construcción, Operación y Administración de Sistemas de Miniriego -Acuerdo Gubernativo 183-92-
Acuerdo municipal que crea la Empresa Municipal de Agua de la Ciudad de Guatemala -EMPAGUA-.
Instituciones estatales responsables por el agua
Varias instituciones estatales tienen facultades para ordenar y administrar el uso del agua, sin que esto signifique una coordinación de las mismas.
| Tabla No. 1 Instituciones Estatales responsables por el Agua | ||
| Nombre de Institución | Dependiente de | Atribuciones principales |
| Secretaría de Recursos Hidráulicos (1992) | Presidencia de la República | Formulación y desarrollo de la política hídrica nacional |
| Comisión Nacional del Medio Ambiente -CONAMA- (1986) | Presidencia de la República | Diseño de política ambiental y fomento del manejo racional de las cuencas y sistemas hídricos |
| Comité Nacional de Areas Protegidas -CONAP- (1989) | Presidencia de la República | Funcionamiento óptimo de los procesos ecológicos esenciales y de los sistemas naturales vitales |
| Instituto Nacional de Transformación Agraria -INTA- | Ministerio de Agricultura, Ganadería y Alimentación -MAGA- | Reglamenta el uso racional y el aprovechamiento de las aguas |
| Oficina de Control de las Reservas de la Nación -OCREN- | MAGA | Control de áreas protegidas y de reserva, incluyendo las playas |
| Dirección Técnica de Riego y Avenamiento -DIRYA- | MAGA | Uso de aguas con fines agrícolas; concesiona el uso y aprovechamiento de agua y suelo |
| Instituto Nacional de Sismología, Vulcanología, Meteorología e Hidrología -INSIVUMEH- | Ministerio de Comunicaciones, Transporte y Obras Públicas | Información y observaciones sobre el sistema hidrológico del país |
| Comisión Guatemalteca de Normas -COGUANOR- | Ministerio de Economía | Elaboración de normas de calidad relacionadas con el agua de observancia obligatoria |
| Dirección General de Servicios de Salud -DGSS- | Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social -MSPAS- | Programación y coordinación de actividades tendientes al mejoramiento de la condición sanitaria, incluyendo la potabilidad del agua |
| Unidad Ejecutora del Programa de Acueductos Rurales -UNEPAR- | MSPAS | Instalaciones de agua potable para pequeñas comunidades rurales |
| División de Saneamiento Ambiental | MSPAS | Priorizar soluciones a problemas de saneamiento |
| Instituto de Fomento Municipal -INFOM- | Entidad descentralizada autónoma | Coordinador de entidades estatales para servicios de agua potable (obligatoriamente, desde 1997); asistencia municipal en agua potable incluyendo acueductos y alcantarillado |
| Fondo de Inversión Social -FIS- | Entidad independiente, parte del Organismo Ejecutivo | Co-financiamiento de obras de agua potable a comunidades rurales pobres |
| Fondo Nacional para la Paz -FONAPAZ- | Fondo presidencial | Co-financiamiento de obras de agua potable en la llamada zona de conflicto |
| Fondo de Solidaridad para el Desarrollo Comunitario -FSDC- | Fondo presidencial | Financiamiento de programas de introducción de agua potable |
El agua y los derechos de propiedad
El derecho a la propiedad privada, reconocido como un derecho inherente a toda persona, se encuentra garantizado por la Constitución Política de la República en su artículo 39, el cual establece a la vez la obligación del Estado de garantizar el ejercicio de este derecho y de crear las condiciones que faciliten al propietario el uso y disfrute de sus bienes, de manera que se alcance el progreso individual y el desarrollo nacional en beneficio de todos los guatemaltecos. Aun cuando las personas no tengan nada, gozan de un derecho de propiedad abstracto que se materializa en el momento que adquieren lícitamente algún bien. El único límite en el ejercicio del derecho de propiedad es el derecho ajeno. Tradicionalmente se han reconocido en Guatemala al menos dos tipos de propiedad que se puede ejercer sobre los bienes: la propiedad del Estado, nacional, común o pública, y la propiedad privada o particular.
Por lo menos tres artículos de la Constitución Política de la República se aplican a la propiedad de las aguas. Sin embargo, encierran serias contradicciones. El artículo 39 reconoce el derecho a la propiedad privada y garantiza su ejercicio. El artículo 121 contiene una clasificación de los bienes del Estado. Esto implica otra clasificación previa, según la cual los bienes se dividirán en "bienes de los particulares" y "bienes del Estado". Entre los bienes del Estado están:
El Código Civil hace una clasificación de los bienes, tomando como base las personas a quienes pertenecen. Por ello, "los bienes son del dominio del poder público o de propiedad de los particulares". De acuerdo con el Código Civil, los bienes del dominio del poder público pertenecen al Estado o a los municipios, y se dividen en bienes de uso público y de uso especial. Si "el poder (público) proviene del pueblo", como afirma la Constitución, los bienes del dominio del poder público pertenecerían al pueblo -no al Estado, como afirma el Código Civil- y la delegación del poder público en el Estado implicaría una administración delegada de los bienes del pueblo, nada más. Hay una gran diferencia entre que el Estado sea dueño de los bienes y dispense su uso al pueblo, y que el pueblo sea dueño de los bienes, y delegue su administración en el Estado.
El código establece que son bienes nacionales de uso público común, entre otros, los lagos y ríos navegables y flotables y sus riberas; los ríos, vertientes y arroyos que sirven de límite al territorio nacional; las caídas y nacimientos de agua de aprovechamiento industrial, en la forma que establece la ley de la materia; y las aguas no aprovechadas por particulares. Según esto, se reconoce la propiedad particular de las aguas en casos concretos. Esto se confirma con la norma de Código Civil que dice: "la propiedad del predio se extiende al subsuelo hasta donde sea útil al propietario, salvo disposiciones de leyes especiales" (artículo 473).
En el ordenamiento legal guatemalteco se reconoce que el agua, como cualquier otro bien, es susceptible de ser propiedad pública, del Estado o nacional, o propiedad privada. Si el bien inmueble donde se localiza el agua es de dominio público, el agua corre la misma suerte. Si es de dominio privado, el agua es de dominio privado. El agua podría ser considerada como un bien inmueble por su vinculación con el bien raíz (accesión). Además, el propio Código Civil establece que la propiedad de un predio se extiende al subsuelo, hasta donde sea útil al propietario.
III. La evidencia encontrada en la realidad
Las poblaciones son provistas de servicios de agua potable de diversas formas. La ciudad capital cuenta con la Empresa Municipal de Agua -EMPAGUA- y con sistemas privados que proveen de agua a sectores o colonias específicos, como la Compañía de Agua Mariscal y otras, que obtienen el agua de fuentes ubicadas en terrenos de su propiedad.
Del total de 1,591,823 hogares reportados en el censo nacional realizado por el Instituto Nacional de Estadística -INE- en 1994, sólo el 69% tienen servicio de agua entubada. De ellos, el 19.4% (211,098 hogares) es abastecido por una red privada. Pero en el área rural, una tercera parte de los hogares con servicio es atendida por una red privada, gracias en parte a los comités vecinales.
La mayoría de municipalidades provee el servicio de agua potable a las cabeceras y algunas áreas urbanas, según la Asociación Nacional de Municipaliades -ANAM-. En muchas localidades del país, especialmente en aldeas y caseríos del área rural, las personas han tendido a organizarse en comités u otras asociaciones para contar con servicios de agua potable. Generalmente, los vecinos siguen los siguientes pasos:
En algunos casos la municipalidad cede el derecho sobre el agua en terrenos municipales a los comités. A continuación se presentan algunas de las evidencias encontradas.
Hasta octubre de 1997 el FIS había aprobado 220 proyectos de introducción de agua potable: 72 estaban ejecutados y el resto en ejecución. Se analizó una pequeña muestra aleatoria de seis de los proyectos en ejecución, ubicados en distintos lugares geográficos (San Marcos, Quetzaltenango, Petén y Totonicapán). Se observó que en todos ellos el comité solicitante del financiamiento demostró de alguna forma sus derechos sobre la fuente de agua.
FONAPAZ colabora financiando la adquisición del predio donde se localice el agua sólo en los casos de comunidades extremadamente pobres -como son las comunidades de repatriados o desplazados por la guerra civil. De lo contrario, deben contar con la fuente de agua antes de que el fondo intervenga.
Por ejemplo, un comité pro-introducción de agua de un sector del municipio de Sololá compró un nacimiento y el terreno en el que éste se encuentra. Aseguró su propiedad jurídicamente mediante escritura pública ante notario, quien dio fe de la transacción efectuada. El servicio beneficia a 150 familias que aportaron trabajo y recursos.
Uno de los requisitos para la asesoría que presta Fundazúcar en la Costa Sur es que el grupo interesado tenga resuelto el acceso a la fuente de agua, preferiblemente en propiedad, aunque se acepta un derecho de usufructo. Igualmente, CARE Internacional ejecuta proyectos de introducción y/o conducción de agua potable a comunidades urbanas o rurales del país, legalmente constituidas. La dotación del agua es asunto que deben arreglar las comunidades antes de proceder al proceso de construcción de las obras necesarias para la captación, alumbramiento o conducción de las aguas. Las comunidades se hacen responsables de su administración.
IV. Conclusiones
La investigación realizada permite llegar a las siguientes coclusiones:
En Guatemala existe el dominio privado del agua. Así lo reconocen personas individuales y jurídicas, la comunidad, las municipalidades y las entidades estatales, incluyendo los ministerios y los fondos sociales. Son evidencia las múltiples transacciones voluntarias de compraventa de fuentes de agua. El reconocimiento de las fuentes de agua como bien sujeto de apropiación forma parte de la cultura y la tradición de los guatemaltecos.